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      《反壟斷法》修正草案都改了什么?

      陳永偉2021-11-01 18:40

      【超級平臺】

      陳永偉/文

      10月23日,備受各界關注的《中華人民共和國反壟斷法(修正草案)》公布。雖然這份《草案》目前仍然處于征求意見階段,最終的版本可能還會和現在有些不同,但是,從現有的版本中,我們已經可以看出不少立法思路的變化??梢灶A見,這些變化會在不遠的未來重塑中國的反壟斷事業,進而對整個經濟的運行產生很大的影響。

      在本文中,筆者將按照章節順序對《草案》的修改內容逐次進行解讀,并發表一些自己的體會和看法。

      總則部分的修改

      《草案》在總則部分的修改有三個關鍵點是比較需要注意的:

      第一點是在第一條,也就是對反壟斷目標的闡述當中,加入了“鼓勵創新”的提法。

      反壟斷的目標到底是什么?對于這個問題回答的不同,決定了對整部《反壟斷法》的理解基調,也決定了反壟斷執法的基本精神。在我國,《反壟斷法》是具有多重目標的,在現行的法律條文中已經明確指出,它需要同時肩負“保護市場公平競爭、提高經濟運行效率、維護消費者利益和社會公共利益,促進社會主義市場經濟健康發展”等多重任務。

      為什么這次的《草案》中還要專門加入“鼓勵創新”的表述呢?這主要是為了順應我國現階段經濟發展的需要。目前,我國已經從高速增長階段轉向了高質量發展階段。在這個階段,創新將是支持經濟發展的最主要動力。為了支持經濟發展戰略上的需要,作為“經濟憲法”的《反壟斷法》就需要予以回應。這就是增加“鼓勵創新”的最根本原因。

      需要說明的是,盡管“鼓勵創新”只有短短的四個字,但如何對其進行解讀卻是一個問題。事實上,在過去兩年中,學界開過很多次關于《反壟斷法》修法的研討會,幾乎在每一次會上,都會因為這四個字發生爭論。一些學者認為,對于創新進行強調可能會成為一些大企業的“護身符”,為它們在從事某些排除限制競爭的行為時提供辯解理由。而另一些學者則認為,強調鼓勵創新,其實是有助于更好打擊某些大企業的壟斷行為的。例如,目前學界關注的“扼殺式并購”(killeracquisition)問題,就可以根據這個指導思想得到更為妥善的干預?,F在,“鼓勵創新”已經進入了《草案》,以上爭議也就不再只是學術之爭。到底哪一個觀點更有道理?我想,后續的反壟斷實踐自然會給出回答。

      第二點是對于競爭政策的基礎性地位的強調。

      競爭政策的地位到底如何,競爭政策和產業政策究竟誰服從誰,一直是一個備受各界關注的問題。

      在我國發展的早期階段,由于市場發育程度低下和大量社會基礎設施需要由國家投資建設,因此政府主導的產業政策曾一度處于主導地位。后來,隨著經濟的發展,市場對于資源配置的決定性作用日益突出,競爭政策和產業政策的地位也就隨之出現了逆轉?!斗磯艛喾ā纷鳛楦偁幷哳I域最為重要的法律,由于出臺時間過早,這個重要觀點并沒有得到明確的體現。這一方面產生了不少現實問題,例如,在實踐當中應該如何處理反壟斷與公平競爭審查之間的關系。另一方面,也為很多不必要的疑慮留下了空間。例如,近年來我國增大了對市場行為進行規范的力度,一些部門為此出臺了不少相應的規章。每當這些時候,就有一部分人會質疑,這是不是要動搖競爭政策的基礎地位,是不是說要重新回到政府通過產業政策來配置資源為主的時代?

      針對以上問題,《草案》進行了很好的回應。一方面,《草案》的第四條專門加入了“國家強化競爭政策基礎地位”的表述;另一方面,《草案》還專門增加了第五條討論公平競爭審查制度,規定了政府在組織和涉及市場主體經濟活動的規定時,應當進行公平競爭審查。應該說,這兩處修改很好地在《反壟斷法》的框架中重申了競爭政策的地位,對于回應現在社會上的一些疑慮可以起到重要作用。

      第三點是對于數據、算法、技術等因素的關切。

      在《草案》新增的第十條中,明確作出了規定,“經營者不得濫用數據和算法、技術、資本優勢以及平臺規則等排除、限制競爭”?;ヂ摼W平臺是一個新的事物,用2008年出臺的現行《反壟斷法》來管理,會遭遇很多問題。尤其是應該怎么看待數據、算法、技術等新問題,一直是爭議的焦點。這次《草案》加入了以上論述,可謂是與時俱進,至少在精神上對互聯網平臺的規制指明了方向。

      值得注意的是,以上這段表述僅僅是新增的第十條的后半部分。而第十條的前半部分說的是“國家健全完善反壟斷規章制度,充實反壟斷監管力量,加強反壟斷執法,維護公平競爭秩序”。如果把兩端連起來看,我們或許可以得出這樣一個信息,即在后續的反壟斷實踐當中,對于數據、算法、技術等因素的規制或許不會僅僅局限在它們所產生的行為后果上,而是會通過更多的規則,預先對這些因素進行約束,從而達到秩序營造的目的。事實上,在最近的反壟斷學界,“守門人制度”等前置式的反壟斷監管思路一直是討論的重點。我想,如果后續也出臺相關的制度的話,那么《草案》第十條或許就是一個重要的依據,而其提到的幾個因素或許就是確定監管對象的主要因素。

      壟斷協議部分的修改

      在第二章“壟斷協議”部分,《草案》的看點頗多:

      第一個看點是在第十七條中明確了對于轉售價格維持的處理思路。所謂轉售價格維持,指的是上游企業為保留產品價格的控制權,對銷售其產品的下游企業提出的價格限制要求。它包括固定轉售價格維持,以及最低轉售價格維持,前者是要求下游企業在向第三方銷售時保持一個固定的價格,而后者則是要求下游企業在向第三方銷售時不得低于一個最低的價格。如果從經濟學的角度看,轉售價格維持作為一種縱向控制制度,其效率后果并不明確,需要結合具體情況分析?;谶@個原因,很多學者認為對于轉售價格維持的處理應該采用合理性原則,具體問題具體分析。但在現實中,要對轉售價格維持進行分析的成本是非常復雜的,這對于監管機構,尤其是地方監管機構來講十分困難。出于節約執法成本、防止執法結果不確定的考慮,不少執法者認為對于轉售價格維持的處理最好能夠采用本身違法原則。這種觀點也得到了不少學者的支持。因此到底應該怎么處理轉售價格維持,目前還有很多爭議。

      從這個角度看,這次《草案》的規定是對這個爭議給出了一個結論。不過,說法上的結論是有了,但如何具體處理監管機構,尤其是地方監管機構在現實中遇到的問題,依然是一個值得進一步思考和探討的問題。

      第二個看點是第十八條規定了“經營者不得組織其他經營者達成壟斷協議或者為其他經營者達成壟斷協議提供實質性幫助”。

      壟斷協議,尤其是橫向壟斷協議一直是反壟斷關注的重點。由于“囚徒困境”問題的存在,參與者要長期自發維持一個壟斷協議是很困難的,因此在現實中,很多協議事實上都有一個中間的組織者和維持者,它們會利用各種手段來幫助協議的維持。從這個意義上講,很多協議其實都是所謂的“軸輻合謀”(hub-and-spokecollusion)——中間的組織者是“軸”,而一般的參與者則是“輻”。在很多案例中,“軸”的責任其實是要比“輻”更重的,但在現行的《反壟斷法》中,規制的重點卻主要集中在了“輻”的身上,這顯然并不合理。因此,此次《草案》十八條的規定,就是對這個問題進行了回應。

      不過,對于什么叫做組織協議,什么叫做為協議提供實質性幫助,這一點還需要有進一步解釋。例如,之前美國有案例,原告認為優步通過它的定價系統組織了平臺上司機的合謀。另外有研究認為,統一的平臺規則也可能會成為組織合謀的工具。我想,對于這些技術、規則究竟是否構成了對組織壟斷協議的實質性幫助,或者怎樣的條件下構成,恐怕還要出臺一個更為詳細的解釋,否則,所有采用統一算法和規則的平臺或許都會不知不覺成了壟斷協議的組織者了。

      第三個看點是新增的第十九條。這一條規定了參與壟斷協議的經營者如果可以證明其市場份額低于國務院反壟斷執法機構規定的標準,那除非有證據表明這些協議構成了排除限制競爭的后果,否則可以不必追究。這意味著,給壟斷協議的參與者提供了一個“安全港”。

      事實上,在《草案》之前,“安全港”的涉及已經在幾個反壟斷的指導性文件中出現了,比如《關于汽車業的反壟斷指南》中就指出在相關市場份額為30%以下的經營者有可能被推定為不具備顯著市場力量,因此可以對一些行為進行豁免。這次《草案》的相關表述,可以視為此前經驗的某種推廣。這不僅可以減輕執法壓力,也可以為經營者之間的正常合作創造一些空間。

      對比《草案》和此前一些文件中的表述,我們不難看到《草案》規定的可能豁免行為是要遠多于此前的指南性文件,甚至很多本來被視為是本身違法的行為也在其列。我想,考慮到這個規定的力度,對于這項規定究竟如何落地,恐怕還需要有進一步的細化。

      濫用市場支配地位部分的修改

      《草案》在第三章“濫用市場支配地位”部分僅有一處修改,是第二十二條列舉濫用市場支配地位行為時,加入了一句“具有市場支配地位的經營者利用數據和算法、技術及平臺規則等設置障礙,對其他經營者進行不合理限制的,屬于前款規定的濫用市場支配地位的行為”。

      很顯然,這一處修改也是針對最近的平臺反壟斷問題提出的。從現在的實踐看,很多平臺的濫用市場支配地位是由算法、數據、技術和平臺規則支撐的。例如,在最近處理的美團“二選一”案中,美團就是以實施差別費率、拖延商家上線等方式,迫使平臺內商家與其簽訂獨家合作協議的。從這個意義上講,將利用這些要素從事的不合理限制行為直接納入濫用市場支配地位的范疇,將能夠有效彌補現行法律對于相關問題的空缺,更好地引導平臺的規范發展。

      經營者集中部分的修改

      在經營者集中部分,《草案》有三處改動尤為值得重視:

      一是強調了對部分未達到申報標準,但可能產生排除、限制競爭的集中進行調查。

      在現行《反壟斷法》中,對于經營者集中申報要求的規定主要體現在第二十一條。該條規定“經營者集中達到國務院規定的申報標準的,經營者應當事先向國務院反壟斷機構申報,未申報的不得實施集中”。在《草案》的二十六條,也給出了和此相同的表述。但在這個表述后面增加了一段:“經營者集中未達到國務院規定的申報標準,但有證據證明該經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的,國務院反壟斷執法機構應該進行調查”。

      應該說,《草案》的這一處修改是很有現實意義的?,F行的《反壟斷法》,以及后續的《經營者集中審查暫行規定》(以下簡稱 《審查規定》)、《國務院關于經營者集中申報標準的規定》(以下簡稱《申報標準》)等文件對經營者集中的申報進行了詳細的規定。但在現實中,有很多并購可以利用各種規則的漏洞,堂而皇之地規避申報和審查。

      一個典型的例子是幾年前滴滴對優步的并購。從直覺上看,這一起并購對于整個網約車市場的結構具有十分重大的影響,但滴滴卻以沒有達到申報條件為由,拒絕進行申報。滴滴的做法有沒有道理呢?客觀來講,如果按照現行的《反壟斷法》,好像還真有道理。雖然在滴滴和優步平臺上產生的訂單金額十分龐大,但如果只計算它們本身作為平臺的營業額,則沒有達到申報標準。當然,《申報標準》里也規定了當有證據證明申報會產生妨礙競爭效果時,反壟斷機構可以進行調查——事實上,后來反壟斷機構也確實調查了,但當時滴滴和優步之間的合并木已成舟,要想再恢復也十分困難了。

      這個案件可謂是“合法但不合情”。我想,現在有了《草案》的補丁,以后類似的情況應該不會再出現了。

      第二個是“停表”(Stop the Clock)制度的引入。

      在現行的《反壟斷法》中,關于經營者集中審查時限的規定主要體現在第25條和第26條。根據這兩條的規定,反壟斷執法機構在收到申報者提供的材料后需要在30內進行初步審查。如果決定要實施進一步審查,則進一步審查應當在90天內完成。如果遭遇到了特殊情況,那么審查期限可以再延長60天。簡而言之,整個經營者集中的審查就是“30+90+60”的模式,一般情況下,整個審查要求在180天內完成。

      但在現實當中,用180天來審核一個并購案未必是那么容易的。尤其是對于一些疑難案件,對很多事實的考察、效應的論證需要很長的時間。以我自己參加過的幾個反壟斷審查案為例:當時僅我們幾個專家進行論證、撰寫報告的時間就會用上好幾個月,如果加上監管機構搜集材料、進行調查的時間,整個審查時間可能早就超標了。目前的比較常用的做法是,申報者在審查時限快到時收回申請,然后重新進行申報。顯然,這種做法會帶來很多重復的勞動。

      而在引入了“停表”制度后,以上問題就可以得到比較好的解決。按照現在公布的《草案》,重新提交材料,對疑難進行審核等,都可以通過“停表”而不再被計算在審查時間內。這樣,監管機構就可以有十分充足的時間來對并購完成審核。

      不過,從《草案》看,目前的“停表”制度似乎還并不完善,不少細節可能還需要在后續進行補充。比如,現在法律賦予了監管機構在審查過程中進行“停表”的權力,但“停表”到底能停多久,有什么規定,這一點還要明確。否則,如果監管機構無限延長“停表”時間,那么就可能給申報者增加巨大的成本。

      第三個是關于重點審查領域的指出?!恫莅浮返谌邨l專門指出了“應當依法加強民生、金融、科技、媒體等領域經營者集中的審查”。個人認為,這一點,其實是在反壟斷的框架內對于“防止資本無序擴張”問題的一個回應。

      從去年開始,反壟斷和防止資本無序擴張就一直被作為兩個并列的命題出現在各種文件當中。但是,關于什么是資本的無序擴張,它和反壟斷之間究竟有什么關系,一直沒有一個清晰的說法。結合一些政策文件和相關研究,我們認為,所謂資本的無序擴張指的應該主要是資本對民生、金融、科技、媒體等事關經濟命脈、國計民生的領域的擴張,而收購、合并等形式的經營者集中,就是資本向這些領域實現擴張的最重要手段。從這個角度看,《草案》規定要加強對于這些領域的審查,其要旨就是要遏制壟斷企業向這些領域的滲透,結束資本擴張的無序狀態。

      行政壟斷部分的修改

      《草案》在第五章“濫用行政權力排除、限制競爭”部分的修改主要是增加了一條,以及對幾個地方的表述進行了一些調整。

      增加的一條是第四十條。這條規定,“行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力,通過與經營者簽訂合作協議、備忘錄等方式,妨礙其他經營者進入相關市場,或者對其他經營者實行不平等待遇,排除、限制競爭”。

      這一條的修改,主要是針對一些地方出現的新型行政壟斷行為,即通過招標、特許經營等方式與某些企業簽訂合作協議來指定特定企業經營某些業務,而排除其他企業進入市場的可能。從表面上看,這種行為并不是通過行政命令實現的,因此很難歸入現行《反壟斷法》規制的范圍,但究其實質,卻是一種不折不扣的行政壟斷行為。所以,這次第四十條的加入就是堵上了這個規則的漏洞。應該說,從打擊行政壟斷、維護市場秩序的角度看,其意義是十分重大的。

      除了這條新增的條文外,第五章還對一些條文進行了補充,加入了對一些原來沒有考慮到的特定行政壟斷行為的規范??傮w來看,所有這些條文的增補和調整都體現了一個重要的信息,即反壟斷面前并無特殊化,即使是行政機關違反了法律,也會受到相應的處理。

      對反壟斷調查部分的修改

      《草案》第六部分“對涉嫌壟斷行為的調查”的修改主要是增加了第五十四和五十五兩條,以及在第四十九條增加了一句表述。

      增加的第五十四條規定,“反壟斷執法機構依法對濫用行政權力排除、限制競爭的行為進行調查,有關單位或者個人應當配合,如實提供相關文件、材料,說明有關情況”。這一條的加入,主要是為了減少反壟斷執法機構在調查行政壟斷案件時的障礙??陀^來說,反壟斷執法機構在政府體系內并不算是特別強勢的部門,因此在調查涉及行政壟斷的案件時,經常會遇到各種阻力。一些部門會以各種各樣的理由拒絕提供相應的材料,拒絕配合調查,這就很容易讓相應的調查陷入困境。而第五十四條的加入,就為反壟斷執法機構要求涉案部門進行配合、提供資料的行為提供了“尚方寶劍”。一旦這一條獲得通過,那么拒絕配合,就會被視為是違法,并將承擔相應的法律責任。

      增加的第五十五條規定,“經營者、行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織實施排除、限制競爭行為的,反壟斷執法機構可以對其法定代表人或者負責人進行約談,要求其采取措施進行整改”。這一條的加入,從某種意義上講是對我國執法機構獨特經驗的規范化和條文化。對反壟斷案件的調查和處理是一件耗時長、成本大的工作。為了可以盡快糾正壟斷行為,規范市場秩序,執法機構經常會在調查的同時約談涉案單位的相關人員,要求他們進行整改。從實踐上看,這種措施的效果是非常好的。從這個意義上看,此次《草案》正式寫入了這個做法,就是從法律層面對這個做法進行了正式的認可。當然,在現有的條文中,規定的約談對象僅限于涉案單位的法定代表人或者負責人,對于這一點,或許可以作出一些放松。事實上,從實際效果上看,只要約談一定層級的高管就可以達到同樣的目的。

      除了以上兩個新增的條文外,調查部分的修改還包括第四十九條增加了反壟斷機構對“自然人的隱私和個人信息”負有保密義務的表述。應該說,這一條的加入是我國以人為本的立法態度的體現,是十分值得肯定的。

      對法律責任部分的修改

      《草案》對于第七章“法律責任”部分的修改內容很多,但概括起來,最重要的思想就是大幅度強化、細化了壟斷行為需要承擔的法律責任。并且承擔這些責任的主體將不僅限于企業或單位,還將包括它們的法人代表或負責人。

      具體來說,對于壟斷協議,現行《反壟斷法》的規定是處罰是對已經達成并實施協議的,責令停止違法,沒收違法所得,并處上一年度百分之一以上百分之十以下的罰款;對尚未實施所達成協議的,除以五十萬以下罰款。而《草案》的第五十六條則對此進行了調整,已經達成并實施協議的,即使上一年沒有銷售額,也可以處以五百萬以下罰款;尚未實施的,可以處以三百萬以下罰款。對于違法的經營者集中行為,現行的反壟斷法規定的罰款上限是五十萬,這對于很多企業來說毫無約束力。而《草案》的第五十八條則規定,如果違法的集中造成了排除限制競爭效果,其處罰金額可以達到上一年度銷售額的百分之十;即使沒有造成排除限制競爭后果,處罰金額也可以達到五百萬。很顯然,這種對處罰上限的大幅度提升,將有效地提升反壟斷的威懾力,從而對相關企業形成事先的震懾。

      值得指出的是,除了對涉案的企業作出了法律責任規定外,《草案》還規定了對相關責任人的法律責任。比如在第五十六條,規定可以對實施壟斷協議的企業的負責人處以一百萬以下罰款。而在第六十七條,更是規定了對于違反《反壟斷法》的個人,構成犯罪的,依法追究刑事責任。由于在現實中,很多企業的決策都是由個人作出的,因此,這種將責任落實到個人的規定可以對遏制壟斷行為起到很大的助益作用。不過,在現實中,很多壟斷行為的決策出臺可能涉及到很多人、很復雜的流程,在這個過程中,哪些人需要承擔責任、需要承擔怎樣的責任,可能還需要進一步細化。

      除了大幅提升處罰力度,將法律責任落實到人外,“法律責任”部分還有不少值得關注的地方。例如,第六十條規定了檢察院可以提起對壟斷行為的公益訴訟??紤]到現在很多企業的行為涉及的受害者可能比較分散,沒有能力提起訴訟,這一規定或許可以在一定程度上達到“為民請命”的效果。

       

      《比較》研究部主管
      黄色AV

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